案情介紹

高先生于2011年2月23日進入上海某機械有限公司工作，崗位是操作工，雙方簽訂了期限為2011年2月23日至2012年10月31日的勞動合同。2011年7月31日，高先生在工作時被掉落的汽車鋁圈砸中頭部，此后便一直在家休養，并于2011年8月底、9月底、11月底分別給單位寄過三次病假單。

高先生2012年2月份回老家過春節時，收到了家人轉交給他的一封信件。原來公司在201 1年10月16日向高先生老家寄了一份勞動合同解除通知書，公司認為，高先生提交的病假單到2011年10月10日結束，之后高先生一直沒有到公司上班，也未再向公司提供任何病假證明。

公司根據《員工手冊》，以高先生2011年10月11日、12日、13日連續曠工三天為由，于2011年10月14日起解除勞動合同。

高先生則認為自己因工作負傷，處于停工留薪期，根本不存在曠工的問題，公司的解除行為違法。故提起仲裁，要求公司恢復勞動關系，補發仲裁期間的工資，補繳仲裁期間的社會保險。

裁判結果

勞動爭議仲裁委員會認為，公司的《員工手冊》中有關于連續曠工三天即可解除的規定，勞動者知道該規定，所以公司解除勞動合同的行為并無不當，對高先生的請求不予支持。高先生不服，起訴至法院。一審法院認為，工傷員工在停工留薪期內或者勞動能力鑒定結論尚未做出前，用人單位不得與其解除或者終止勞動關系。公司以曠工為由解除勞動關系的行為屬于非法解除，支持了高先生的請求。公司不服，提起上訴，二審法院維持原判。

案情分析

一般情況下，如果勞動者連續三天曠工，且已向勞動者公布或發放的《員工手冊》也將其規定為用人單位可以解除勞動合同的“嚴重違反用人單位的規章制度的”的情形，用人單位解除勞動合同的行為并沒有問題。對于工傷職工而言，雖然《勞動合同法》第42條規定，勞動者“在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的”，用人單位只是不能依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同，如果工傷職工存在《勞動合同法》第39條規定的過錯情形，同樣可以被解雇且用人單位不用支付經濟補償金。但是工傷保險中停工留薪期的相關規定，會使解除勞動合同的處理變得復雜一些。

上海市勞動和社會保障局、上海市醫療保險局《關于實施<上海市工傷保險實施辦法>若干問題的通知》第24條還規定：“工傷人員在停工留薪期內或者勞動能力鑒定結論尚未作出前，用人單位不得與其解除或者終止勞動關系。”根據《工傷保險條例》第33條的規定，“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊，經設區的市級勞動能力鑒定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。工傷職工評定傷殘等級后，停發原待遇，按照本章的有關規定享受傷殘待遇。工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續享受工傷醫療待遇。生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責。”

因此在本案中，如何認定用人單位所主張的“曠工”與高先生所主張的“停工留薪期”是問題的關鍵。高先生在遭遇工傷之后一直在家休養，并且提供了醫院出具的、時間連續的病假單，雖然在向用人單位提交的時間上均有遲延，但其情形并未嚴重到解除勞動合同的地步，且在高先生第一次出現寄送延遲的情形時，用人單位并未表示異議，因此基本可以認定高先生需要暫停工作接受工傷醫療的情形是現實存在的，用人單位對此也是接受的。至于用人單位主張高先生的傷情并不嚴重，且不需要如此長時間的休息，這只是用人單位一方的主觀判斷，我們應以醫療機構的診斷結果為準。加之高先生在工傷認定之后一直未進行勞動能力鑒定，用人單位也并未表示異議，因此應當認定直至2011年10月用人單位發出解除勞動合同的書面通知時，高先生仍處在停工留薪期內。用人單位不能與其解除勞動合同。

需要說明的，高先生未及時向用人單位寄發病假單也實屬不妥，具有很大的法律風險，我們作為勞動法律服務中心工作人員，是在法律制度的框架內極大限度地主張勞動者的利益。在此，我們也需要提醒廣大勞動者，給用人單位寄發病假單應當及時，從而避免之后可能產生的法律風險。